¿Quién puede ser procesado bajo la FCPA?+
La FCPA se aplica a: empresas estadounidenses y sus empleados y agentes en todo el mundo; ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes, sin importar dónde se encuentren; y empresas e individuos extranjeros que realicen cualquier acto en apoyo de un soborno dentro de EE. UU. Las disposiciones contables se aplican a emisores (empresas con valores registrados en EE. UU.) y sus subsidiarias.
La investigación interna de nuestro comité de auditoría encontró evidencia de pagos a funcionarios de gobierno a través de una subsidiaria en América Latina. ¿Debemos divulgarlo al DOJ y a la SEC?+
No están obligados a hacerlo, pero el marco que rige esa decisión es uno de los de mayores consecuencias en el derecho penal corporativo. La FCPA Corporate Enforcement Policy del DOJ crea fuertes incentivos para la divulgación voluntaria: las empresas que se autodenuncian voluntariamente, cooperan plenamente y remedian de manera oportuna reciben una presunción de declination, es decir, la no presentación de cargos penales. Las empresas que cooperan pero no se autodenuncian reciben una sanción reducida, sin la presunción de declination. El análisis depende de varios factores: (1) ¿Qué tan grave es la conducta: un incidente aislado o un patrón sistemático? (2) ¿Cuánta evidencia existe y podría el DOJ encontrarla de manera independiente a través de un whistleblower, una investigación en un tercer país o la cooperación de otra empresa? (3) ¿Ha comenzado ya la empresa la remediación? (4) ¿Existen procedimientos paralelos (obligaciones de divulgación ante la SEC, requisitos regulatorios extranjeros o leyes anticorrupción locales) que corren en sus propios plazos? La divulgación voluntaria es irreversible. Una vez realizada, la empresa queda comprometida a cooperar plenamente y no puede controlar cómo el DOJ caracteriza la conducta. Esta decisión debe tomarse con un análisis completo por parte de abogados con experiencia en FCPA, no bajo la presión de un plazo de divulgación.
¿Son legales los pagos de facilitación bajo la FCPA?+
La FCPA contiene una excepción limitada para pagos pequeños destinados a obtener actos gubernamentales rutinarios y no discrecionales, pero apoyarse en ella es riesgoso: la excepción se interpreta de manera restrictiva, los pagos son casi siempre ilegales bajo la ley local del país donde se realizan, y otros regímenes, como la U.K. Bribery Act, los prohíben por completo. La mayoría de los programas de compliance de las multinacionales prohíben totalmente los pagos de facilitación, y las autoridades tratan un patrón de tales pagos como evidencia de un problema de corrupción más amplio.
¿Cuánto duran las investigaciones bajo la FCPA y cómo suelen terminar?+
Las investigaciones corporativas bajo la FCPA suelen durar de dos a cuatro años, más cuando involucran varios países. Se resuelven en un espectro amplio: declination (cada vez más disponible para empresas que se autodenuncian, cooperan y remedian), non-prosecution agreements ("acuerdos de no enjuiciamiento") o deferred prosecution agreements, declaraciones de culpabilidad y resoluciones paralelas con la SEC que incluyen la devolución de ganancias (disgorgement) y sanciones. Los resultados individuales son independientes de los de la empresa, y el gobierno ha priorizado el procesamiento de individuos, razón por la cual los ejecutivos necesitan asesoría legal propia desde el inicio.
