¿Qué tipos de procedimientos extranjeros califican para el discovery bajo el §1782?+
Califican los procedimientos ante un tribunal extranjero u otro órgano que ejerza autoridad gubernamental. Ello incluye litigios civiles, procesos penales bajo el control de un juez (incluidas las investigaciones penales realizadas antes de la acusación formal) y procedimientos de insolvencia, como un concurso mercantil mexicano o un concurso argentino. No es necesario que el procedimiento esté pendiente. Conforme a Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004), basta con que el procedimiento esté razonablemente contemplado, aunque debe ser algo más que una idea en la mente del abogado. Véase In re Clerici, 481 F.3d 1324 (11th Cir. 2007); Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. v. JAS Forwarding (USA), Inc., 747 F.3d 1262 (11th Cir. 2014). El arbitraje comercial privado no califica.
¿Puede utilizarse el §1782 para el arbitraje internacional?+
No. En ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 596 U.S. 619 (2022), la Supreme Court (Corte Suprema de EE. UU.) sostuvo que solo un tribunal que ejerza autoridad gubernamental o intergubernamental constituye un "foreign or international tribunal" conforme a la ley. Los paneles de arbitrajes comerciales privados (ICC, ICDR, LCIA y similares) no califican, y en el caso acumulado la Corte sostuvo que un panel ad hoc inversor-Estado tampoco calificaba. Lo que sigue disponible es el discovery para su uso en los procedimientos judiciales que rodean un arbitraje, como los litigios de anulación o de ejecución, y en casos civiles, penales o de insolvencia relacionados.
¿Califican los concursos mercantiles mexicanos y otros procedimientos de insolvencia latinoamericanos?+
Sí. Un concurso mercantil es un procedimiento judicial, y acreedores, síndicos y otras partes interesadas utilizan habitualmente el §1782 para obtener pruebas en EE. UU. destinadas a él, como registros bancarios que rastrean transferencias previas a la solicitud del concurso o documentos que respaldan una impugnación por transferencia fraudulenta. En una solicitud reciente que nuestro estudio presentó en nombre de un fiduciario de emisión de bonos (indenture trustee) en relación con un concurso mercantil mexicano, el tribunal concedió la orden del §1782 dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su presentación.
¿Qué exige realmente el requisito de que la prueba sea "para uso" en un procedimiento extranjero?+
El solicitante debe estar en condiciones de introducir la prueba en el procedimiento extranjero. Una parte, un querellante privado con calidad de parte o un acreedor en una insolvencia normalmente califican. Entregar documentos a un fiscal y esperar que este los utilice no es suficiente, y un mero testigo generalmente no puede satisfacer el requisito. La prueba también puede servir a más de un propósito; su uso en el caso extranjero no se vuelve improcedente porque pueda ser relevante en otro ámbito, siempre que la solicitud se presente de buena fe y no para eludir límites al discovery. El Eleventh Circuit también ha sostenido que las impugnaciones a la legitimación del solicitante en el procedimiento extranjero corresponden al tribunal extranjero, no al tribunal del §1782. Furstenberg Finance SAS v. Litai Assets LLC, 877 F.3d 1031 (11th Cir. 2017).
¿Quién califica como "persona interesada"?+
El cliente, no el abogado. Las partes del procedimiento extranjero siempre califican. También los querellantes privados, las víctimas con calidad de parte, los acreedores en procedimientos de insolvencia y quien se prepara para iniciar un procedimiento razonablemente contemplado. El abogado extranjero respalda la solicitud, sobre todo mediante una declaración jurada pericial sobre el procedimiento extranjero, pero el interés jurídico corresponde al cliente.
¿Con qué rapidez puede obtenerse una orden bajo el §1782?+
Una solicitud completa y bien fundamentada puede concederse con rapidez, porque el tribunal cuenta con todo lo necesario para resolver sobre la base de los escritos. Las solicitudes recientes de nuestro estudio en el Southern District of Florida produjeron órdenes en nueve días y, más recientemente, en cuarenta y ocho horas. La orden en sí solo autoriza la emisión de subpoenas (citaciones). El destinatario conserva todas sus objeciones, incluidas las relativas al alcance, el privilegio y la jurisdicción, y puede solicitar la anulación antes de producir cualquier documento, de modo que la rapidez de la orden inicial no menoscaba los derechos del destinatario. La práctica varía según el distrito, y la solicitud debe calibrarse en función del foro.
¿Protege el secreto bancario de EE. UU. los registros de cuentas frente al discovery bajo el §1782?+
No. Estados Unidos no reconoce ningún secreto bancario que resista una orden de un tribunal federal. Una vez que el tribunal autoriza la subpoena, el banco debe producir los registros, incluidos los estados de cuenta, los expedientes de apertura de cuentas, los registros de transferencias electrónicas y las comunicaciones.
¿Puede utilizarse el discovery bajo el §1782 contra un estudio de abogados?+
Sí. Un estudio de abogados que se encuentre en un distrito de EE. UU. está sujeto al discovery bajo el §1782 como cualquier otra persona o entidad. Un ejemplo es la petición en Oro Negro Drilling, en la que nuestro estudio solicitó discovery del estudio de la contraparte sobre la base de alegaciones de que dicho estudio recibió US$8 millones rastreables a fondos de clientes. Las objeciones de privilegio y de producto del trabajo del abogado (work product) suelen plantearse como defensa, y su solidez depende de los documentos específicos.
¿Dónde debe presentarse la solicitud?+
En el distrito federal donde reside o se encuentra la persona o empresa que posee la prueba. Si la prueba está dispersa en varios estados, se requieren solicitudes paralelas en varios distritos, aunque las formalidades societarias a veces ayudan, porque los bancos constituidos en un mismo estado pueden ser alcanzados a través de un único tribunal en ese estado. Elegir los distritos y secuenciar las solicitudes forma parte de la estrategia.
