Litigios y arbitraje

Este escenario genera obligaciones simultáneas en al menos cinco canales legales distintos, todos los cuales deben gestionarse desde el momento en que se confirma la información. (1) Investigación interna: el comité de auditoría debe contratar de inmediato abogados externos independientes (distintos de la gerencia y de los abogados externos habituales de la empresa) para conducir una investigación protegida por el privilegio abogado-cliente. El CFO no puede participar en ningún aspecto de la respuesta. (2) Divulgación ante la SEC: como empresa que cotiza en bolsa, usted tiene una obligación de divulgación si esta información es material. Un esquema de sobornos no divulgado por parte del CFO puede requerir una pronta divulgación pública mediante el Form 8-K. Los abogados de divulgación deben contratarse simultáneamente con los abogados de la investigación. (3) DOJ y FBI: los sobornos en las relaciones con proveedores de la empresa pueden constituir violaciones penales federales. El equipo de investigación debe evaluar si corresponde involucrar a las autoridades y en qué momento. (4) Recuperación civil: la empresa es una víctima y tiene reclamos civiles contra el CFO y contra el proveedor que pagó los sobornos, incluidos fraude, incumplimiento de deberes fiduciarios y, si los sobornos configuraron un patrón, RICO civil. (5) Laboral: suspensión y probable despido del CFO, con asesoramiento legal sobre las restricciones de confidencialidad en las comunicaciones con otros empleados. Estos cinco frentes deben ser gestionados simultáneamente por un equipo con experiencia integrada en materia penal y civil. Una firma que solo maneja investigaciones, o solo defensa penal, o solo litigios civiles, no puede coordinar eficazmente los cinco.

Esto crea un conflicto fundamental: la persona normalmente responsable de coordinar la respuesta legal de la empresa es ahora sujeto de la investigación. La empresa debe contratar de inmediato abogados externos para cumplir esa función, con independencia del GC. Los pasos concretos: (1) el comité de auditoría, no la gerencia ni el GC, debe dirigir la investigación. El comité de auditoría contrata abogados externos que reportan directamente al comité. (2) El GC debe contratar abogados externos personales para su defensa individual; los abogados de la empresa no pueden representar a la vez a la empresa y al GC una vez que existe un conflicto entre ambos. La empresa puede decidir adelantar los honorarios legales de los abogados personales del GC, pero no puede compartir comunicaciones privilegiadas. (3) El GC debe ser apartado de cualquier rol en la gestión de la investigación, en la respuesta de la empresa ante la SEC o en cualquier decisión relacionada con el asunto. (4) La empresa debe evaluar a qué información pudo haber tenido acceso el GC en su función legal, si parte de esa información está protegida por el privilegio y a quién pertenece ese privilegio. (5) Las obligaciones de divulgación ante la SEC siguen corriendo y deben ser gestionadas por abogados externos. La empresa que gestiona esta transición de manera limpia, trasladando la toma de decisiones a abogados independientes con rapidez y claridad, queda en una posición mucho mejor frente a los reguladores que aquella que permite que el GC continúe coordinando la respuesta mientras está bajo investigación.

El arbitraje suele ofrecer rapidez, privacidad, un decisor con experiencia comercial y laudos más fáciles de ejecutar internacionalmente bajo la Convención de Nueva York. Las contrapartidas son un discovery limitado, una revisión en apelación muy limitada y los costos del foro. En la mayoría de las relaciones comerciales la elección se hizo al firmar el contrato, por lo que las preguntas prácticas son cómo conducir el procedimiento que se tiene y si los reclamos relacionados contra terceros ajenos a la cláusula arbitral deben tramitarse en tribunales en paralelo.

El RICO civil permite a un demandante privado recuperar tres veces sus daños reales, más honorarios de abogados, cuando el perjuicio fue causado por un patrón de actividad de crimen organizado —típicamente dos o más actos predicados relacionados, como fraude electrónico (wire fraud) o lavado de activos— llevado a cabo a través de una empresa (enterprise). Los tribunales examinan con rigor los reclamos de RICO civil y desestiman la mayoría de ellos, por lo que la disciplina en la formulación de la demanda y en la prueba importa aquí más que en casi cualquier otro reclamo comercial. Usado con cuidado, es una poderosa herramienta de recuperación en casos graves de fraude; usado con descuido, invita a sanciones.

Con frecuencia, sí, pero la rapidez importa. Las herramientas incluyen medidas de congelamiento de activos y medidas cautelares, discovery dirigido a bancos estadounidenses y cuentas corresponsales, procedimientos bajo la Sección 1782 en apoyo de litigios extranjeros, síndicos (receivers) designados judicialmente y el reconocimiento de sentencias extranjeras en el lugar donde se encuentran los activos. El trabajo de rastreo es tan investigativo como jurídico, y es allí donde la trayectoria de la firma en investigaciones y su capacidad en español y portugués cambian lo que es recuperable de manera realista.