Se cierra una operación. Meses después, alguien de su equipo de compliance, o su propio abogado externo, advierte algo en la cadena de contrapartes que no debería estar ahí. Quizás un proveedor resultó ser propiedad de una parte sancionada. Quizás un embarque se enrutó a través de un país cuya participación su empresa desconocía por completo. Quizás un banco marcó una transferencia después del hecho.
Cualquiera haya sido el detonante, ahora tiene un posible problema de sanciones dentro de una operación que ya cerró. Las infracciones de sanciones bajo la legislación de EE. UU. son, en gran medida, de responsabilidad objetiva. Su empresa puede quedar expuesta incluso si ninguna de las personas involucradas tuvo la intención de infringir nada. Eso hace que las próximas decisiones sean importantes, y la buena noticia es que la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Tesoro de EE. UU. ("OFAC") cuenta con un proceso consolidado para exactamente esta situación. Así funciona, y dónde están los verdaderos puntos de decisión.
Paso uno: confirme los hechos antes de hacer cualquier otra cosa
Antes de decidir si divulgar, detener o defenderse, su empresa debe saber qué ocurrió realmente. Eso implica una revisión interna focalizada, por lo general dirigida por un abogado externo para que los hallazgos queden protegidos por el secreto profesional, que determine con precisión la operación, las partes, el flujo del dinero, y si efectivamente se vio implicada la jurisdicción de EE. UU. y un programa de sanciones. También implica identificar de inmediato si alguna operación relacionada o subsiguiente sigue en curso, ya que estas deben detenerse o licenciarse antes de que agraven la exposición.
Este paso también determina todo lo que viene después. Las Directrices de Aplicación de la OFAC ponderan factores como la naturaleza de la infracción, si su empresa contaba con un programa de compliance en funcionamiento, si la conducta fue dolosa o temeraria frente a un descuido genuino, y cómo respondió su empresa una vez que tuvo conocimiento del problema. Cada uno de esos factores depende de haber fijado primero los hechos.
Paso dos: decida si presentar una divulgación voluntaria
Una vez que sabe qué ocurrió, la decisión central es si presentar una Divulgación Voluntaria (Voluntary Self-Disclosure), comúnmente llamada "VSD", ante la OFAC. Una VSD es exactamente lo que su nombre indica: su empresa informa a la OFAC sobre la aparente infracción antes de que la OFAC la descubra por otra vía.
Esta decisión importa porque las propias Directrices de Aplicación publicadas por la OFAC tratan la divulgación voluntaria como uno de los factores atenuantes más significativos disponibles. En un caso no atroz, una VSD que reúna los requisitos, por sí sola, reduce aproximadamente a la mitad el punto de partida de cualquier cálculo de sanción, en comparación con un caso que la OFAC descubre por su cuenta. La divulgación voluntaria también se pondera con fuerza como cooperación bajo los factores generales de la OFAC y, combinada con los demás hechos favorables de un caso, puede respaldar un resultado no monetario, como una carta de no acción, una carta de advertencia o un Dictamen de Infracción, en lugar de una multa. Esperar con la esperanza de que la OFAC nunca ate los cabos rara vez es la mejor apuesta. Las infracciones de sanciones tienden a salir a la luz de todos modos, a través del banco de la contraparte, una citación en un asunto no relacionado o una designación pública, y una divulgación tardía o reactiva no obtiene ninguno de los créditos que sí obtiene una oportuna.
Una VSD no es una admisión que se haga a la ligera, y no siempre es la decisión correcta. Existen razones reales por las que una empresa podría optar por no divulgar, o por divulgar solo después de resolver cuestiones legales abiertas sobre si en verdad ocurrió una infracción. Esta es una decisión que debe tomarse con un abogado, operación por operación, no un criterio reflejo por defecto.
Por qué importa si el programa se remonta a TWEA o a IEEPA
Aquí hay una distinción que rara vez surge hasta que importa, y que importa bastante si la OFAC decide perseguir una sanción. No todos los programas de sanciones de EE. UU. se construyen sobre el mismo fundamento legal.
Algunos de los programas de sanciones más antiguos, en particular el embargo a Cuba, fueron promulgados bajo la Trading with the Enemy Act, o "TWEA". Hace décadas, el Congreso enmendó el marco de aplicación de la TWEA para exigir una audiencia administrativa real ante un juez de derecho administrativo, con derecho a la exhibición de pruebas previa a la audiencia, antes de que una sanción monetaria sea definitiva.
La mayoría de los programas de sanciones activos hoy, incluidos los que afectan a Irán, Rusia, Corea del Norte y los diversos programas de designación por terrorismo y narcóticos, se rigen en cambio por la International Emergency Economic Powers Act, o "IEEPA". El Congreso nunca extendió ese mismo requisito de audiencia a los programas basados en la IEEPA. Los tribunales federales han confirmado esta distinción de manera directa, rechazando los argumentos de que las empresas y las personas tienen derecho a una audiencia oral, a la exhibición de pruebas o al contrainterrogatorio bajo las regulaciones de sanciones basadas en la IEEPA. El Séptimo Circuito así lo hizo en Clancy v. Geithner en 2009, y el Segundo Circuito llegó al mismo resultado en Karpova v. Snow en 2007, ambos confirmando el proceso de la OFAC de una sola ronda, exclusivamente por escrito, frente a impugnaciones por debido proceso.
La consecuencia práctica: si su asunto involucra un programa basado en la IEEPA, y la mayoría lo hace, no hay ninguna audiencia oral esperándolo más adelante en el proceso. Lo que presente por escrito muy probablemente sea la totalidad del caso que la OFAC llegará a ver.
Paso tres: si la OFAC avanza, la Notificación Previa a la Sanción
Si la OFAC decide que su divulgación, o una investigación que abrió por su cuenta, amerita perseguir una sanción en lugar de cerrar el asunto, emitirá una Notificación Previa a la Sanción. Esta notificación describe la presunta infracción, cita las normas específicas involucradas, indica el monto de la sanción propuesta, y otorga a su empresa un plazo, por lo general de 30 días, aunque a menudo hay prórrogas disponibles, para presentar una respuesta por escrito.
Esa respuesta por escrito es el corazón de todo el proceso. Para los programas basados en la IEEPA, por lo común no hay audiencia después de esto. La OFAC considera su respuesta, junto con el resto de su expediente, y luego emite una Notificación de Sanción definitiva.
Qué corresponde incluir en esa respuesta
Dado que esta es probablemente su única oportunidad real de ser oído, la respuesta debe hacer más que negar la conducta indebida o pedir clemencia en términos generales. Debe incluir todo hecho, documento y argumento que respalde un mejor resultado, vinculado específicamente a los propios factores publicados por la OFAC: el programa de compliance que tenía implementado, con qué rapidez detuvo la conducta una vez descubierta, la cooperación y la información que proporcionó, y cualquier hecho relativo a si la conducta fue dolosa o un desliz aislado.
También conviene solicitar más de un resultado, en orden. Las propias directrices de la OFAC reconocen un abanico de posibles respuestas ante una misma conducta subyacente, que va desde la no acción, pasando por una carta de advertencia, hasta un Dictamen de Infracción que documenta la infracción sin multa, y llega hasta una sanción civil monetaria. En lugar de solicitar únicamente el mejor de estos resultados y dejar que la OFAC complete todo lo demás, una respuesta eficaz suele encabezarse con una solicitud principal, como la no acción o una carta de advertencia, y le sigue con posiciones subsidiarias claramente enunciadas, como un Dictamen de Infracción o una sanción reducida vinculada a factores atenuantes específicos, por si la solicitud principal no se concede. Pedir una posición subsidiaria no debilita la solicitud principal. Simplemente asegura que la OFAC tenga un panorama completo y ordenado de cada resultado favorable que los hechos respaldan, en lugar de una elección de todo o nada.
También vale la pena saber que un acuerdo negociado está disponible en esencia en cualquier etapa de este proceso, antes de que se emita una Notificación Previa a la Sanción o después de que haya una sobre la mesa pero antes de una Notificación de Sanción definitiva. Un acuerdo no implica una determinación formal de que ocurrió una infracción, y a menudo es la forma más eficiente de cerrar un asunto una vez que los hechos son, en gran medida, indiscutidos.
Un matiz importante: nada de esto significa que solo tenga derecho a una única intervención y luego silencio. En la práctica, los funcionarios a cargo del caso en la OFAC con regularidad regresan con preguntas de seguimiento o aclaratorias antes de llegar a una decisión definitiva, y una empresa por lo general puede complementar su presentación con información nueva o más desarrollada si algo relevante sale a la luz con posterioridad. La realidad práctica se acerca más a esto: trate su respuesta por escrito como si fuera lo único que la OFAC llegará a leer, porque muy probablemente lo será, pero no asuma que la puerta se cierra de golpe en el momento en que presiona enviar. Solo que no planifique contando con una segunda oportunidad una vez cerrado el expediente, porque no hay garantía de que la tenga.
Después de la Notificación de Sanción: ¿hay alguna manera de impugnarla?
Una vez que la OFAC emite su Notificación de Sanción definitiva, ese es el punto en que el asunto se convierte en algo que un tribunal federal puede revisar. No hay una apelación separada ante la propia OFAC ni vía hacia una audiencia administrativa para los programas basados en la IEEPA. En cambio, una empresa puede presentar una acción civil ante un tribunal federal de distrito bajo la Administrative Procedure Act, argumentando que la decisión de la OFAC fue arbitraria y caprichosa, contraria a derecho o inconstitucional.
Esa revisión se realiza sobre el expediente administrativo cerrado, construido durante la respuesta previa a la sanción. No hay pruebas nuevas, ni juicio, ni testimonio en vivo. El tribunal decide, como cuestión de derecho, si el propio expediente de la OFAC respalda lo que hizo. La revisión de las conclusiones fácticas y de política de la OFAC es sumamente deferente. La revisión de los reclamos constitucionales, como el reclamo de que una regulación nunca dio aviso justo de que cierta conducta estaba prohibida, es independiente y minuciosa en lugar de deferente.
Esta no es una opción puramente teórica. En Exxon Mobil Corp. v. Mnuchin, un tribunal federal de distrito en Texas anuló por completo una sanción de la OFAC de dos millones de dólares en 2019, tras concluir que las propias regulaciones y declaraciones públicas de la OFAC nunca dieron a Exxon un aviso justo de que su conducta estaba prohibida. Ese caso no impugnó la falta de audiencia. Impugnó si la norma subyacente fue alguna vez lo suficientemente clara como para respaldar una sanción, y ganó por completo sobre el expediente escrito. Otras empresas que impugnaron sanciones de la OFAC por fundamentos más convencionales, incluido en Epsilon Electronics v. Department of the Treasury en 2017, vieron confirmadas sus sanciones. La lección de ambos resultados es la misma: lo que gana o pierde ante un tribunal federal lo decide lo que llegó al expediente administrativo durante la respuesta previa a la sanción, que es exactamente la razón por la que esa respuesta merece el mismo cuidado que una presentación en un litigio activo.
En resumen
Descubrir un posible problema de sanciones después de que una operación ha cerrado no es motivo para entrar en pánico, y tampoco es algo para dejar dormir. La OFAC tiene un proceso definido y bien comprendido para exactamente este escenario, y las decisiones que más importan, si divulgar, qué incluir en la respuesta por escrito y cómo formular la solicitud, se toman temprano y son difíciles de revertir después. Contar con abogados con experiencia involucrados antes de que salga esa primera presentación, y no después, es el factor más importante que está bajo su control.
Esta publicación se ofrece con fines informativos generales y no constituye asesoramiento legal. Todo asunto relacionado con sanciones depende de sus propios hechos, y el curso de acción adecuado, incluido si presentar una divulgación voluntaria, depende de la operación, el programa y las pruebas específicas involucradas. Si su empresa ha identificado un posible problema de sanciones, comuníquese con Fridman Fels & Soto, PLLC antes de emprender cualquier acción adicional.
Preguntas frecuentes
¿Estamos obligados a presentar una divulgación voluntaria de una posible infracción de la OFAC?
No. No existe un requisito legal general de autodivulgar la mayoría de las infracciones de sanciones ante la OFAC. La decisión es estratégica, ponderada frente a la probabilidad de que la OFAC descubra el problema de forma independiente y frente al crédito por atenuación que puede obtener una divulgación oportuna y completa.
¿Qué ocurre si no divulgamos y la OFAC lo descubre por su cuenta?
La OFAC trata una divulgación voluntaria y completa de manera muy distinta de una que descubre por sí misma. Una empresa que espera y luego es descubierta suele perder la mayor parte o la totalidad del crédito por atenuación que habría proporcionado una divulgación voluntaria, y puede enfrentar una sanción más alta por la propia demora.
¿Una VSD garantiza que no seremos sancionados?
No. Una divulgación voluntaria que reúna los requisitos es un factor atenuante significativo, no una garantía. La OFAC igualmente pondera los hechos subyacentes, incluido cuán grave fue la conducta y si fue dolosa. Muchas divulgaciones voluntarias sí resultan en ninguna sanción o en una sustancialmente reducida, pero ese resultado depende de las particularidades del caso.
¿Podemos pedirle a la OFAC algo menor que un sobreseimiento total, como una sanción reducida o una carta de advertencia?
Sí, y hacerlo suele ser una estrategia sólida. Una respuesta por escrito puede solicitar un dictamen de no infracción como resultado principal, y a la vez exponer solicitudes subsidiarias, como una carta de advertencia o una reducción porcentual específica vinculada a factores atenuantes particulares, por si la solicitud principal no se concede.
Si la OFAC emite una Notificación Previa a la Sanción, ¿tenemos una audiencia antes de que decida?
Para la mayoría de los programas de sanciones actuales, incluidos los que abarcan Irán, Rusia y programas similares basados en la IEEPA, no. La respuesta por escrito a la Notificación Previa a la Sanción suele ser la única oportunidad de ser oído antes de que la OFAC emita su decisión definitiva. Un pequeño número de programas más antiguos construidos sobre la Trading with the Enemy Act, en particular el embargo a Cuba, sí prevén una audiencia ante un juez de derecho administrativo.
Una vez que presentamos nuestra respuesta por escrito, ¿es nuestra única oportunidad de agregar información?
Debe tratarse de esa manera, pero no es una regla absoluta. La OFAC puede solicitar información de seguimiento, y las empresas por lo general pueden complementar su presentación con material nuevo y relevante antes de que se emita la decisión definitiva de la OFAC. El enfoque más seguro es presentar una respuesta completa y bien documentada la primera vez, en lugar de contar con una oportunidad posterior que quizás no llegue.
¿Podemos acudir a un tribunal federal si no estamos de acuerdo con la sanción definitiva de la OFAC?
Sí. Una vez que la OFAC emite su Notificación de Sanción definitiva, esa decisión puede impugnarse ante un tribunal federal de distrito bajo la Administrative Procedure Act. El tribunal revisa el expediente administrativo cerrado en lugar de celebrar un juicio, y la revisión es deferente en cuestiones fácticas y de política, pero independiente en los reclamos constitucionales.
¿Cuánto suele durar todo este proceso?
Varía ampliamente según la complejidad de la conducta subyacente, si la OFAC solicita información adicional, y si el asunto avanza a una sanción formal. Los asuntos que terminan con una divulgación voluntaria y un resultado de no acción o de advertencia pueden resolverse en cuestión de meses. Los asuntos que avanzan a través de una Notificación Previa a la Sanción completa, una respuesta y una Notificación de Sanción, y luego a un tribunal federal, pueden tomar considerablemente más tiempo.
