Quem pode ser processado sob a FCPA?+
A FCPA aplica-se a: empresas dos EUA e seus funcionários e agentes em todo o mundo; cidadãos e residentes permanentes dos EUA, independentemente de onde estejam; e empresas e indivíduos estrangeiros que pratiquem qualquer ato destinado a viabilizar uma propina em território dos EUA. As disposições contábeis aplicam-se a emissores (empresas com valores mobiliários registrados nos EUA) e a suas subsidiárias.
A investigação interna do nosso comitê de auditoria encontrou evidências de pagamentos a autoridades governamentais por meio de uma subsidiária latino-americana. Somos obrigados a divulgar isso ao DOJ e à SEC?+
A divulgação não é obrigatória, mas a estrutura que rege essa decisão está entre as de maiores consequências no direito penal empresarial. A FCPA Corporate Enforcement Policy do DOJ cria fortes incentivos à divulgação voluntária: empresas que se autodenunciam voluntariamente, cooperam plenamente e remedeiam tempestivamente recebem uma presunção de declination, ou seja, o não oferecimento de acusações criminais. Empresas que cooperam, mas não se autodenunciam, recebem penalidade reduzida, sem a presunção de declination. A análise depende de diversos fatores: (1) Qual a gravidade da conduta — incidente isolado ou padrão sistemático? (2) Quantas evidências existem e o DOJ poderia encontrá-las de forma independente, por meio de um whistleblower, de uma investigação em um terceiro país ou da cooperação de outra empresa? (3) A empresa já iniciou a remediação? (4) Há procedimentos paralelos (obrigações de divulgação perante a SEC, exigências regulatórias estrangeiras ou legislação anticorrupção local) que seguem cronogramas próprios? A divulgação voluntária é irreversível. Uma vez feita, a empresa fica comprometida com a cooperação plena e não pode controlar como o DOJ caracterizará a conduta. Essa decisão deve ser tomada com análise completa por advogados experientes em FCPA, e não sob a pressão de um prazo de divulgação.
Pagamentos de facilitação são legais sob a FCPA?+
A FCPA contém uma exceção estreita para pequenos pagamentos destinados a assegurar atos governamentais rotineiros e não discricionários, mas apoiar-se nela é arriscado: a exceção é interpretada restritivamente, os pagamentos são quase sempre ilegais sob a legislação local do país onde são feitos, e outros regimes, como o U.K. Bribery Act, os proíbem por completo. A maioria dos programas de compliance de multinacionais veda inteiramente os pagamentos de facilitação, e as autoridades de enforcement tratam um padrão desses pagamentos como evidência de um problema de corrupção mais amplo.
Quanto tempo duram as investigações de FCPA e como costumam terminar?+
Investigações corporativas de FCPA comumente duram de dois a quatro anos, ou mais quando envolvem múltiplos países. Elas se resolvem em um amplo espectro: declination (cada vez mais disponível para empresas que se autodenunciam, cooperam e remedeiam), non-prosecution agreements ("acordos de não persecução") ou deferred prosecution agreements, confissões de culpa e resoluções paralelas com a SEC envolvendo devolução de ganhos ilícitos (disgorgement) e penalidades. Os desfechos individuais são separados dos da empresa, e o governo tem priorizado persecuções individuais — razão pela qual executivos precisam de seus próprios advogados desde o início.
