Contencioso e arbitragem

Esse cenário desencadeia obrigações simultâneas em pelo menos cinco frentes jurídicas distintas, todas as quais devem ser gerenciadas a partir do momento em que a informação é confirmada. (1) Investigação interna: o comitê de auditoria deve contratar imediatamente advogados externos independentes (distintos da administração e dos advogados externos habituais da empresa) para conduzir uma investigação protegida por sigilo profissional. O CFO não pode se envolver em nenhum aspecto da resposta. (2) Divulgação à SEC: como companhia aberta, a empresa tem obrigação de divulgação se essa informação for material. Um esquema de propinas não divulgado envolvendo o CFO pode exigir pronta divulgação pública por meio do Form 8-K. Os advogados de divulgação devem ser contratados simultaneamente aos advogados da investigação. (3) DOJ e FBI: propinas nas relações da empresa com fornecedores podem constituir violações criminais federais. A equipe de investigação deve avaliar se e quando envolver as autoridades. (4) Recuperação cível: a empresa é vítima e tem pretensões cíveis contra o CFO e o fornecedor corruptor, incluindo fraude, violação de dever fiduciário e, se as propinas envolverem um padrão, ação cível sob a RICO. (5) Trabalhista: suspensão e provável demissão do CFO, com orientação jurídica sobre restrições de confidencialidade nas comunicações com outros funcionários. Essas cinco frentes devem ser gerenciadas simultaneamente por uma equipe com expertise criminal e cível integrada. Um escritório que atua apenas em investigações, ou apenas em defesa criminal, ou apenas em contencioso cível, não consegue coordenar as cinco de forma eficaz.

Isso cria um conflito fundamental: a pessoa normalmente responsável por coordenar a resposta jurídica da empresa passa a ser objeto da investigação. A empresa deve contratar advogados externos para exercer essa função imediatamente, e de forma independente do General Counsel. Os passos específicos: (1) O comitê de auditoria, e não a administração ou o General Counsel, deve dirigir a investigação. O comitê de auditoria contrata advogados externos que se reportam diretamente ao comitê. (2) O General Counsel deve contratar advogados externos pessoais para sua defesa individual; os advogados da empresa não podem representar tanto a empresa quanto o General Counsel quando há conflito entre eles. A empresa pode decidir adiantar os honorários dos advogados pessoais do General Counsel, mas não pode compartilhar comunicações protegidas por sigilo. (3) O General Counsel deve ser afastado de qualquer papel na gestão da investigação, na resposta da empresa à SEC ou em quaisquer decisões relacionadas ao caso. (4) A empresa deve avaliar a quais informações o General Counsel pode ter tido acesso em sua função jurídica, se alguma dessas informações é protegida por sigilo profissional e a quem pertence esse sigilo. (5) As obrigações de divulgação perante a SEC continuam a correr e devem ser gerenciadas por advogados externos. A empresa que administra essa transição de forma limpa, transferindo a tomada de decisões a advogados independentes de maneira rápida e clara, fica em posição muito melhor perante os reguladores do que aquela que permite que o General Counsel continue coordenando a resposta enquanto está sob investigação.

A arbitragem geralmente oferece celeridade, confidencialidade, um julgador com experiência empresarial e sentenças arbitrais de execução mais fácil no plano internacional sob a Convenção de Nova York. As contrapartidas são a discovery limitada, a revisão recursal muito restrita e os custos do foro arbitral. Na maioria das relações comerciais, a escolha foi feita quando o contrato foi assinado; assim, as questões práticas são como conduzir o procedimento existente e se pretensões conexas contra terceiros não vinculados à cláusula compromissória devem tramitar no Judiciário em paralelo.

A ação cível sob a RICO permite que um autor privado recupere três vezes seus danos efetivos, além de honorários advocatícios, quando o prejuízo foi causado por um padrão de atividade de racketeering — tipicamente dois ou mais atos predicados relacionados, como wire fraud (fraude eletrônica) ou lavagem de dinheiro — conduzido por meio de uma organização. Os tribunais examinam de perto as ações cíveis sob a RICO e rejeitam a maioria delas, de modo que a disciplina na petição e na prova importa mais aqui do que em quase qualquer outra pretensão comercial. Usada com cuidado, é uma poderosa ferramenta de recuperação em casos graves de fraude; usada sem critério, convida a sanções.

Frequentemente, sim, mas a velocidade importa. O arsenal inclui medidas de bloqueio de ativos e tutelas de urgência, discovery junto a bancos dos EUA e contas de correspondência, procedimentos sob a Section 1782 em apoio a litígios estrangeiros, receivers nomeados judicialmente e o reconhecimento de sentenças estrangeiras onde os ativos estão localizados. O trabalho de rastreamento é tão investigativo quanto jurídico, e é aí que a experiência do escritório em investigações e sua capacidade nos idiomas espanhol e português mudam o que é realisticamente recuperável.