Quais tipos de procedimentos estrangeiros se qualificam para o discovery sob o §1782?+
Qualificam-se os procedimentos perante tribunal estrangeiro ou outro órgão que exerça autoridade governamental. Isso inclui litígios cíveis, procedimentos criminais sob o controle de um juiz (incluindo investigações criminais conduzidas antes da acusação formal) e procedimentos de insolvência, como o concurso mercantil mexicano ou o concurso argentino. O procedimento não precisa estar em curso. Nos termos de Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2004), basta que o procedimento esteja em cogitação razoável, embora deva ser mais do que uma ideia na mente do advogado. Ver In re Clerici, 481 F.3d 1324 (11th Cir. 2007); Consorcio Ecuatoriano de Telecomunicaciones S.A. v. JAS Forwarding (USA), Inc., 747 F.3d 1262 (11th Cir. 2014). A arbitragem comercial privada não se qualifica.
O §1782 pode ser utilizado em arbitragem internacional?+
Não. Em ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd., 596 U.S. 619 (2022), a Supreme Court decidiu que apenas um tribunal que exerça autoridade governamental ou intergovernamental constitui um 'foreign or international tribunal' nos termos da lei. Painéis de arbitragens comerciais privadas (ICC, ICDR, LCIA e similares) não se qualificam e, no caso julgado em conjunto, a Corte decidiu que um painel ad hoc investidor-Estado tampouco se qualificava. Permanece disponível o discovery para uso nos procedimentos judiciais que cercam uma arbitragem, como ações de anulação ou de execução, e em casos cíveis, criminais ou de insolvência correlatos.
Os concursos mercantiles mexicanos e outros procedimentos de insolvência latino-americanos se qualificam?+
Sim. O concurso mercantil é um procedimento judicial, e credores, administradores judiciais e outras partes interessadas utilizam rotineiramente o §1782 para obter provas nos EUA em apoio a ele, como registros bancários que rastreiam transferências anteriores ao pedido ou documentos que fundamentam a impugnação de transferências fraudulentas. Em um pedido recente apresentado pelo escritório em nome de um agente fiduciário (indenture trustee) em conexão com um concurso mexicano, o tribunal concedeu a ordem sob o §1782 em 48 horas após o protocolo.
O que o requisito 'for use' (para uso) em procedimento estrangeiro realmente exige?+
O requerente deve estar em posição de introduzir as provas no procedimento estrangeiro. Uma parte, um querelante particular com status de parte (querellante) ou um credor em procedimento de insolvência normalmente se qualifica. Entregar documentos a um promotor e esperar que ele os utilize não é suficiente, e uma mera testemunha geralmente não consegue satisfazer o requisito. As provas também podem servir a mais de um propósito; utilizá-las no caso estrangeiro não se torna impróprio pelo fato de poderem ser relevantes em outro contexto, desde que o pedido seja feito de boa-fé, e não para contornar limites de discovery. O Eleventh Circuit também decidiu que questionamentos à legitimidade do requerente no procedimento estrangeiro cabem ao tribunal estrangeiro, e não ao tribunal do §1782. Furstenberg Finance SAS v. Litai Assets LLC, 877 F.3d 1031 (11th Cir. 2017).
Quem se qualifica como 'interested person' (pessoa interessada)?+
O cliente, não o advogado. As partes do procedimento estrangeiro sempre se qualificam. Também se qualificam querelantes particulares, vítimas com status de parte, credores em procedimentos de insolvência e quem esteja se preparando para ajuizar um procedimento razoavelmente contemplado. O advogado estrangeiro dá suporte ao pedido, sobretudo por meio de uma declaração pericial juramentada sobre o procedimento estrangeiro, mas é o cliente quem detém o interesse jurídico.
Com que rapidez uma ordem sob o §1782 pode ser obtida?+
Um pedido completo e bem fundamentado pode ser deferido rapidamente, porque o tribunal tem tudo de que precisa para decidir com base nos documentos apresentados. Os pedidos recentes do escritório no Southern District of Florida resultaram em ordens em nove dias e, mais recentemente, em 48 horas. A ordem em si apenas autoriza a expedição de subpoenas. O destinatário conserva todas as objeções, incluindo escopo, privilégio e jurisdição, e pode requerer a anulação da subpoena antes de produzir qualquer coisa, de modo que a rapidez da ordem inicial nada retira dos direitos do alvo. A prática varia conforme o distrito, e o pedido deve ser calibrado para o foro.
O sigilo bancário nos EUA protege registros de contas contra o discovery sob o §1782?+
Não. Os Estados Unidos não reconhecem sigilo bancário que resista a uma ordem de tribunal federal. Uma vez que o tribunal autorize a subpoena, o banco deve produzir os registros, incluindo extratos de conta, documentos de abertura de conta, registros de transferências eletrônicas e comunicações.
O discovery sob o §1782 pode ser utilizado contra um escritório de advocacia?+
Sim. Um escritório de advocacia encontrado em um distrito dos EUA está sujeito ao discovery sob o §1782 como qualquer outra pessoa ou entidade. A petição no caso Oro Negro Drilling, em que o escritório buscou discovery contra o escritório adverso com base em alegações de que este recebeu US$8 milhões rastreáveis a recursos de clientes, é um exemplo. Objeções de privilégio e de work-product são tipicamente apresentadas em defesa, e sua força depende dos documentos específicos.
Onde o pedido deve ser apresentado?+
No distrito federal onde a pessoa ou empresa detentora das provas reside ou é encontrada. Provas espalhadas por vários estados significam pedidos paralelos em vários distritos, embora formalidades societárias às vezes ajudem, porque bancos constituídos no mesmo estado podem ser alcançados por meio de um único tribunal nesse estado. Escolher os distritos e sequenciar os pedidos faz parte da estratégia.
