Uma transação é fechada. Meses depois, alguém da equipe de compliance, ou o próprio advogado externo, percebe algo na cadeia de contrapartes que não deveria estar ali. Talvez um fornecedor tenha se revelado controlado por uma parte sancionada. Talvez uma remessa tenha sido roteada por um país cujo envolvimento a empresa desconhecia. Talvez um banco tenha sinalizado uma transferência a posteriori.
Seja qual for o gatilho, a empresa agora tem um possível problema de sanções dentro de um negócio que já foi fechado. As violações de sanções sob a legislação dos EUA são, em grande medida, de responsabilidade objetiva. A empresa pode ficar exposta ainda que ninguém envolvido tivesse a intenção de violar qualquer coisa. Isso torna importantes as próximas decisões, e a boa notícia é que o Office of Foreign Assets Control ("OFAC") do Tesouro dos EUA dispõe de um processo bem estabelecido para exatamente esse tipo de situação. Veja como ele funciona e onde estão os verdadeiros pontos de decisão.
Primeiro passo: confirme os fatos antes de qualquer outra coisa
Antes de decidir se deve divulgar, interromper ou defender-se, a empresa precisa saber o que efetivamente aconteceu. Isso significa uma revisão interna focada, normalmente conduzida por advogado externo para que as conclusões permaneçam protegidas pelo sigilo, que delimite a transação, as partes, o fluxo de recursos e se a jurisdição dos EUA e um programa de sanções foram de fato acionados. Significa também identificar de imediato se há transações relacionadas ou subsequentes ainda em andamento, pois estas precisam ser interrompidas ou licenciadas antes que ampliem a exposição.
Esse passo também determina tudo o que vem a seguir. As Enforcement Guidelines da OFAC ponderam fatores como a natureza da violação, se a empresa mantinha um programa de compliance funcional, se a conduta foi dolosa ou temerária em vez de um lapso genuíno, e como a empresa reagiu ao tomar conhecimento do problema. Cada um desses fatores depende de os fatos estarem estabelecidos primeiro.
Segundo passo: decida se deve fazer uma divulgação voluntária
Uma vez conhecido o que aconteceu, a decisão central é se deve ser apresentada uma Voluntary Self-Disclosure, comumente chamada de "VSD", à OFAC. Uma VSD é exatamente o que o nome sugere: a empresa informa a OFAC sobre a aparente violação antes que a OFAC a descubra por outra via.
Essa decisão importa porque as próprias Enforcement Guidelines publicadas pela OFAC tratam a divulgação voluntária como um dos fatores atenuantes mais significativos disponíveis. Em um caso não flagrante, uma VSD qualificada, por si só, reduz o ponto de partida de qualquer cálculo de penalidade em cerca de metade em comparação com um caso que a OFAC descobre por conta própria. A divulgação voluntária também é fortemente ponderada como cooperação entre os fatores gerais da OFAC e, combinada com os demais fatos favoráveis de um caso, pode sustentar um desfecho não pecuniário, como uma no-action letter, uma cautionary letter ou uma Finding of Violation, em vez de uma multa. Esperar e torcer para que a OFAC nunca conecte os pontos raramente é a melhor aposta. As violações de sanções tendem a vir à tona de qualquer forma, por meio do banco da contraparte, de uma intimação em um assunto não relacionado ou de uma designação pública, e uma divulgação tardia ou reativa não recebe nenhum dos créditos que uma divulgação tempestiva recebe.
Uma VSD não é uma admissão que se faz levianamente, e nem sempre é a decisão certa. Há razões concretas para uma empresa optar por não divulgar, ou por divulgar somente após resolver questões jurídicas em aberto sobre se houve, de fato, uma violação. Essa é uma decisão a ser tomada com o advogado, transação por transação, e não um padrão reflexo.
Por que importa se o programa remonta ao TWEA ou ao IEEPA
Eis uma distinção que raramente surge até que passe a importar, e ela importa bastante se a OFAC decidir buscar uma penalidade. Nem todos os programas de sanções dos EUA se assentam sobre a mesma base jurídica.
Alguns dos programas de sanções mais antigos, com destaque para o embargo a Cuba, foram promulgados sob o Trading with the Enemy Act, ou "TWEA". Há décadas o Congresso alterou o arcabouço de implementação do TWEA para exigir uma verdadeira audiência administrativa perante um administrative law judge, com direito à produção de provas prévia à audiência, antes que uma penalidade pecuniária se torne definitiva.
A maioria dos programas de sanções hoje em vigor, incluindo os que envolvem Irã, Rússia, Coreia do Norte e os diversos programas de designação relacionados a terrorismo e narcóticos, opera, ao contrário, sob o International Emergency Economic Powers Act, ou "IEEPA". O Congresso nunca estendeu essa mesma exigência de audiência aos programas baseados no IEEPA. Os tribunais federais confirmaram diretamente essa distinção, rejeitando argumentos de que empresas e indivíduos teriam direito a uma audiência oral, à produção de provas ou à inquirição sob regulamentações de sanções baseadas no IEEPA. O Seventh Circuit assim decidiu em Clancy v. Geithner em 2009, e o Second Circuit chegou ao mesmo resultado em Karpova v. Snow em 2007, ambos mantendo o processo da OFAC, de rodada única e exclusivamente escrito, diante de impugnações fundadas no devido processo legal.
A consequência prática: se o seu caso envolve um programa do IEEPA, e a maioria envolve, não haverá uma audiência oral esperando por você mais adiante no processo. O que quer que seja apresentado por escrito é, muito provavelmente, todo o caso que a OFAC jamais verá.
Terceiro passo: se a OFAC avançar, o Pre-penalty Notice
Se a OFAC decidir que a sua divulgação, ou uma investigação que ela própria abriu, justifica buscar uma penalidade em vez de encerrar o assunto, ela emitirá um Pre-penalty Notice. Essa notificação descreve a alegada violação, cita as regras específicas envolvidas, indica o valor de penalidade proposto e concede à empresa um prazo, normalmente de 30 dias, embora prorrogações costumem estar disponíveis, para apresentar uma resposta escrita.
Essa resposta escrita é o cerne de todo o processo. Para programas baseados no IEEPA, ordinariamente não há audiência depois disso. A OFAC analisa a sua resposta, juntamente com o restante de seu arquivo, e então emite um Penalty Notice final.
O que deve constar dessa resposta
Como essa é provavelmente a sua única oportunidade real de ser ouvido, a resposta precisa fazer mais do que negar irregularidades ou pedir clemência em termos genéricos. Ela deve incluir todos os fatos, documentos e argumentos que sustentem um desfecho melhor, atrelados especificamente aos próprios fatores publicados pela OFAC: o programa de compliance que estava em vigor, com que rapidez a conduta foi interrompida uma vez descoberta, a cooperação e as informações prestadas, e quaisquer fatos relevantes para determinar se a conduta foi dolosa ou um lapso isolado.
Também é útil pedir mais de um desfecho, em ordem. As próprias diretrizes da OFAC reconhecem um espectro de respostas possíveis à mesma conduta subjacente, que vai da no-action, à cautionary letter, à Finding of Violation que documenta a violação sem multa, até uma penalidade pecuniária civil. Em vez de pedir apenas o melhor desses desfechos e deixar que a OFAC preencha o restante, uma resposta eficaz normalmente encabeça com um pedido principal, como a no-action ou a cautionary letter, e o acompanha de posições subsidiárias claramente formuladas, como uma Finding of Violation ou uma penalidade reduzida atrelada a fatores atenuantes específicos, caso o pedido principal não seja acolhido. Pedir uma posição subsidiária não enfraquece o pedido principal. Apenas assegura que a OFAC tenha um quadro completo e ordenado de todos os desfechos favoráveis que os fatos sustentam, em vez de uma escolha de tudo ou nada.
Vale saber também que um acordo negociado está disponível em essencialmente qualquer estágio desse processo, antes mesmo de um Pre-penalty Notice ser emitido ou depois que um deles esteja sobre a mesa, mas antes de um Penalty Notice final. Um acordo não envolve uma determinação formal de que houve uma violação, e é com frequência a maneira mais eficiente de encerrar um assunto quando os fatos estão, em larga medida, incontroversos.
Uma nuance importante: nada disso significa que você tem direito a apenas uma palavra e depois ao silêncio. Na prática, os analistas de casos da OFAC regularmente retornam com perguntas complementares ou de esclarecimento antes de chegar a uma decisão final, e a empresa em geral tem liberdade para complementar sua manifestação com informações novas ou mais desenvolvidas caso algo material venha à tona depois. A realidade prática se aproxima do seguinte: trate a sua resposta escrita como se fosse a única coisa que a OFAC jamais lerá, porque muito provavelmente será, mas não presuma que a porta se fecha no instante em que você a envia. Apenas não planeje contando com uma segunda chance depois que o arquivo é encerrado, pois não há garantia de que ela ocorrerá.
Após o Penalty Notice: há alguma forma de impugná-lo?
Uma vez que a OFAC emite seu Penalty Notice final, esse é o momento em que o assunto passa a ser algo que um tribunal federal pode revisar. Não há um recurso separado à própria OFAC nem um caminho para uma audiência administrativa nos programas baseados no IEEPA. Em vez disso, a empresa pode ajuizar uma ação cível em um tribunal distrital federal sob o Administrative Procedure Act, sustentando que a decisão da OFAC foi arbitrária e caprichosa, contrária à lei ou inconstitucional.
Essa revisão ocorre sobre o registro administrativo encerrado, construído durante a resposta ao Pre-penalty Notice. Não há novas provas, não há julgamento e não há testemunho ao vivo. O tribunal decide, como questão de direito, se o próprio registro da OFAC sustenta o que ela fez. A revisão das conclusões fáticas e de política da OFAC é altamente deferente. A revisão de questões constitucionais, como a alegação de que uma regulamentação nunca deu aviso claro de que determinada conduta era proibida, é independente e minuciosa, e não deferente.
Essa não é uma opção puramente teórica. Em Exxon Mobil Corp. v. Mnuchin, um tribunal distrital federal no Texas anulou integralmente, em 2019, uma penalidade da OFAC de dois milhões de dólares, após concluir que as próprias regulamentações e manifestações públicas da OFAC nunca deram à Exxon aviso claro de que sua conduta era proibida. Aquele caso não impugnou a ausência de audiência. Impugnou se a regra subjacente jamais foi clara o bastante para sustentar qualquer penalidade, e venceu inteiramente com base no registro escrito. Outras empresas que impugnaram penalidades da OFAC por fundamentos mais convencionais, inclusive em Epsilon Electronics v. Department of the Treasury em 2017, tiveram suas penalidades mantidas. A lição de ambos os desfechos é a mesma: o que vence ou perde em um tribunal federal é decidido por aquilo que foi inserido no registro administrativo durante a resposta ao Pre-penalty Notice, o que é exatamente o motivo pelo qual essa resposta merece o mesmo cuidado de uma peça em litígio ativo.
Conclusão
Descobrir um possível problema de sanções depois de um negócio fechado não é motivo para pânico, e tampouco é algo que se possa deixar de lado. A OFAC tem um processo definido e bem compreendido para exatamente esse cenário, e as escolhas que mais importam, se divulgar, o que incluir na resposta escrita e como formular o pedido, são feitas no início e são difíceis de reverter depois. Envolver um advogado experiente antes que essa primeira manifestação seja enviada, e não depois, é o maior fator isolado dentro do seu controle.
Este texto é fornecido para fins meramente informativos e não constitui aconselhamento jurídico. Todo assunto relacionado a sanções depende de seus próprios fatos, e o curso de ação adequado, inclusive quanto a fazer ou não uma divulgação voluntária, depende da transação, do programa e das provas específicas envolvidas. Se a sua empresa identificou um possível problema de sanções, entre em contato com a Fridman Fels & Soto, PLLC antes de tomar qualquer outra providência.
Perguntas frequentes
Somos obrigados a fazer uma divulgação voluntária de uma possível violação da OFAC?
Não. Não há uma exigência legal geral de autodivulgar a maioria das violações de sanções à OFAC. A decisão é estratégica, ponderada em face da probabilidade de a OFAC descobrir o problema por conta própria e do crédito atenuante que uma divulgação tempestiva e completa pode gerar.
O que acontece se não divulgarmos e a OFAC descobrir por conta própria?
A OFAC trata uma divulgação voluntária e completa de forma muito diferente de uma que ela própria descobre. Uma empresa que espera e é descoberta depois normalmente perde a maior parte ou a totalidade do crédito atenuante que uma divulgação voluntária teria proporcionado, e pode enfrentar uma penalidade maior pela própria demora.
Uma VSD garante que não seremos penalizados?
Não. Uma divulgação voluntária qualificada é um fator atenuante significativo, não uma garantia. A OFAC ainda pondera os fatos subjacentes, inclusive a gravidade da conduta e se ela foi dolosa. Muitas divulgações voluntárias resultam, sim, em ausência de penalidade ou em penalidade substancialmente reduzida, mas esse desfecho depende das particularidades do caso.
Podemos pedir à OFAC algo menor do que o arquivamento integral, como uma penalidade reduzida ou uma cautionary letter?
Sim, e fazê-lo costuma ser uma estratégia sólida. Uma resposta escrita pode pedir uma conclusão de inexistência de violação como desfecho principal e, ao mesmo tempo, expor pedidos subsidiários, como uma cautionary letter ou uma redução percentual específica atrelada a determinados fatores atenuantes, caso o pedido principal não seja acolhido.
Se a OFAC emitir um Pre-penalty Notice, teremos uma audiência antes de ela decidir?
Para a maioria dos programas de sanções atuais, incluindo os que abrangem Irã, Rússia e programas similares baseados no IEEPA, não. A resposta escrita ao Pre-penalty Notice é normalmente a única oportunidade de ser ouvido antes de a OFAC emitir sua decisão final. Um pequeno número de programas mais antigos, assentados no Trading with the Enemy Act, com destaque para o embargo a Cuba, de fato prevê uma audiência perante um administrative law judge.
Uma vez apresentada nossa resposta escrita, essa é nossa única chance de acrescentar informações?
Deve ser tratada dessa forma, mas não é uma regra absoluta. A OFAC pode solicitar informações complementares, e as empresas em geral podem complementar sua manifestação com material novo e relevante antes de a decisão final da OFAC ser emitida. A abordagem mais segura é apresentar uma resposta completa e bem documentada de primeira, em vez de contar com uma oportunidade posterior que pode não ocorrer.
Podemos recorrer ao tribunal federal se discordarmos da penalidade final da OFAC?
Sim. Uma vez que a OFAC emite seu Penalty Notice final, essa decisão pode ser impugnada em tribunal distrital federal sob o Administrative Procedure Act. O tribunal revisa o registro administrativo encerrado, em vez de realizar um julgamento, e a revisão é deferente quanto a questões fáticas e de política, mas independente quanto a questões constitucionais.
Quanto tempo normalmente leva todo esse processo?
Varia bastante conforme a complexidade da conduta subjacente, se a OFAC solicita informações adicionais e se o assunto chega, de fato, a uma penalidade formal. Assuntos que terminam com uma divulgação voluntária e um desfecho de no-action ou cautionary podem ser resolvidos em questão de meses. Assuntos que percorrem um Pre-penalty Notice completo, resposta e Penalty Notice, e então seguem para o tribunal federal, podem levar consideravelmente mais tempo.
